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建設項目法定締約活動適用法律問題的探討
作者:吳振全 發布時間:2019-09-25

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摘要:本文針對建設工程法定締約活動適用法律的若干問題進行了探討,梳理了履行招標與政府采購活動法定義務范圍界定的立法歷程,回顧了法律體系中關于履行法定義務范圍的約定內容,總結提出兩法適用范圍主要結論,并對主管部門給出若干建議。文章還就項目工程變更、履行法定締約義務的判定及關于非法定締約活動監管等為進行分析闡述。本文旨在為工程人員實施招標或政府采購活動管理提供參考。

關鍵詞: 建設工程   法定   締約   適用范圍


0引言

      招標與政府采購活動是兩種典型的法定締約活動,分受《中華人民共和國招標投標法》與《中華人民共和國政府采購法》調整。兩法盡管在法律類型、立法原則、當事人責任界定等方面存在差異,但在本質特性上仍具備強制性、競爭性、時效性等相似特點。在兩法體系不斷發展過程中,曾出現由于某些概念內容約定不一致而致使兩法適用范圍混淆情形,尤其針對《政府采購法》第四條所指出的“關于政府采購工程的招投標適用于《招標投標法》”這一問題尤為突出。2011年,《招投標法實施條例》出臺后,有關概念得到統一。2015年,《政府采購法實施條例》出臺后,兩法適用范圍得以明確??梢運?,當前兩法適用范圍已得到良好銜接。然而,鑒于適用范圍問題復雜性,實踐中,仍有不少當事人缺乏對此的準確理解。為此,筆者通過進一步剖析兩法適用范圍,探究判別法律適用性的方法,這將更加有利于進一步規范兩類活動過程、規避法律風險。


1履行招標與政府采購法定義務范圍的界定

     自兩法立法以來,經過法律體系不斷完善,有關履行法定招標與采購義務范圍的界定日趨成熟。其中兩體系分別通過明確工程建設項目招標范圍和規模標準”及“集中采購目錄、采購限額標準”的方式細化適用范圍。就《招標投標法》體系而言,在法律位階角度,從給出法定范圍初步內容類型與性質,到在行政法規中進一步明確招標類型所對應的具體內容及投資標準,再到地方性規章規制標的規模、技術參數等多角度進行界定。此外,還包括從對工程與服務約定,發展到對重要材料、設備范圍的細化等。再有,從明示履行法定公開招標義務范圍到明示履行邀請招標義務或不進行招標的范圍等。兩法對應《條例》更是通過對“工程”一詞入手對適用范圍進行統一,并以進一步對條例進行釋義的方式明確所謂“政府采購工程”的范圍。為此,筆者梳理關于履行法定招標與政府采購義務范圍界定的歷程詳見表1所示。

1 關于履行招標與政府采購活動法定義務范圍界定歷程

法律體系類型

序號

法律、法規

或規章名稱

文號

實施時間(年)

描述法定招標或采購范圍的主要約定與作用

備注

招標投標法體系

1

招標投標法

主席令

第21號

1999

明確法定招標項目的性質以及六大主要種類。

對法定招標項目性質與種類進行了原則性規定

2

工程建設項目招標范圍和規模標準規定

國家計委令第3號

2000

進一步明確具體項目范圍以及六大類招標內容投資規模。

初步提出不進行招標情形

3

北京市工程建設項目招標范圍和規模標準規定

北京市人民政府令

第89號

2002

進一步細化具體項目范圍以及針對招標內容提出建設規模標準,將項目法人確定納入法定招標范圍。

細化不進行招標情形

4

北京市工程建設項目招標方案核準辦法

京發改[2006]664號

2006

強調具體招標項目和法定六類招標內容的法定招標投資限額,明確了招標方案核準程序與時限。

指出申請不公開招標前提

5

關于加強建設工程材料設備采購的招標投標管理的若干規定

京建法[2007]101號

2007

明確房屋建筑及市政基礎設施建設項目重要材料與設備的具體范圍與各類內容法定招標的投資估算限額。

僅適用于房屋建筑及市政基礎設施項目

6

關于進一步規范北京市房屋建筑和市政基礎設施工程施工發包承包活動的通知

京建法[2011]130號、21號

2011

明確法定招標最小單元,并細化其具體范圍,指出暫估價內容及承發包活動的法定招標范圍,進一步補充細化重要材料與設備范圍。

僅適用于房屋建筑及市政基礎設施項目

7

招投標法實施條例

國務院令

第613號

2012

統一了兩法關于“工程”一詞內涵,明確邀請招標或不進行招標情形。

修正了兩法調整范圍不銜接的情況

政府采購法體系

1

政府采購法

主席令

第68號

2000

指出工程、貨物以及服務三大政府采購項目范圍的劃分口徑,提出集中采購目錄以及采購限額標準界定方式。

對法定政府采項目范圍及界定方式進行原則性規定

2

政府采購法

實施條例

國務院令

第658號

2015

糾正了政府采購法中關于工程的概念,從工程、貨物及服務三類型內容對兩法適用范圍進行明確約定。對法定政府采購內容進行了原則性描述。

標志著結束了兩法關于適用范圍界定不一致的情形

注:上述法律體系的發展歷程中所涉及的地方性規章僅以北京地區頒布為例。

2關于兩法適用范圍的主要結論

通過對法律體系發展歷程的梳理,兩法適用范圍約定已變得清晰,可得出如下結論:

1)《政府采購法實施條例》在兩法適用范圍界定上統一了有關概念,標志著調整范圍銜接工作的完成。即政府采購工程達到《招標投標法》體系法定招標范圍時,須接受《招標投標法》調整。未達到時,實施主體可采用《政府采購法》體系規定的采購方式,即并非凡是達到《招標投標法》體系法定義務范圍的工程、貨物或服務一定接受《招標投標法》調整;

2)兩法關于解決適用范圍的銜接問題是通過工程、貨物及服務三個內容類型分別約定和進一步闡述說明來實現的;

3)關于“工程”,兩法一致性認為:只有政府采購工程中“建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕”才成為考慮是否為《招標投標法》體系所稱的必須進行招標的工程建設項目的前提,即與“新建、改建、擴建”無關的、單獨的裝修、拆除、修繕等則屬《政府采購法》體系調整范圍。為此,《對政府采購工程項目法律適用及申領施工許可證問題的答復》國法秘財函[2015]736號文件已給出明確約定;

4)關于“貨物”,《政府采購法實施條例》強調了《招標投標法》體系調整的內容是指構成工程“不可分割”的組成部分,且為實現工程“基本功能所必需的設備、材料等貨物”?!安豢煞指睢筆侵咐肟私ㄖ锘蜆怪鎦魈寰臀薹ㄊ迪制涫褂眉壑檔幕蹺??!墩曬悍ㄊ凳┨趵鴕濉吩蚪徊澆饈土嘶竟δ?,即使得建筑物、構筑物投入使用的“基礎條件”的貨物屬《招標投標法》體系調整,而“附加功能”的貨物則屬《政府采購法》體系調整;

5)關于“服務”,《政府采購法實施條例》強調只有與“工程建設有關的”服務才受《招標投標法》體系調整?!墩曬悍ㄊ凳┨趵鴕濉吩蚪徊街賦?,“工程建設有關”的服務是指整個工程“必不可少”的服務才屬《招標投標法》體系調整,而即使是有關的,但并不是“必不可少”的服務,也不能認定為“工程建設有關”的服務,如工程立項的投資咨詢、全過程造價咨詢、審計服務等,均可納入《政府采購法》體系調整范圍;

6)針對貨物與服務,《政府采購法實施條例釋義》還進一步強調“建設過程”這一概念,即“建設過程”中的未竣工驗收的與“工程建設有關”的貨物與服務屬《招標投標法》體系調整,而竣工驗收后的則屬《政府采購法》體系調整。

    鑒于兩法分屬不同法律類型,即《招標投標法》屬程序法、《政府采購法》屬實體法。為此,筆者建議,針對政府采購工程適用法律范圍的判定,應遵守上述各結論前提,原則上凡涉及程序性的事項可考慮遵守《招標投標法》體系,涉及實體性的事項則服從《政府采購法》體系約定。


3立法及行政監管建議

基于本文分析,筆者對招投標及政府采購行政主管部門提出如下建議:

1)請國家發展改革部門會同國家財政部門進一步細化明確與建設工程有關的服務及實現工程基本功能所必需的設備、材料具體范圍和清單,對各類建設工程所可能包含的貨物與服務進行詳細分類;

2)進一步加強對貨物、服務內容的核準,尤其在基于上述分類清單條件下,細化招標方案、強化核準管理。加強針對非履行法定招標或政府采購義務的內容提出核準方案;

3)《政府采購法實施條例》釋義在強調貨物作為建筑物、構筑物投入使用的基礎條件而非滿足附加功能的同時,建議進一步研究使得建筑物、構筑物投入使用達到基礎條件所對應的工程內容范圍,例如針對房建項目《質量檢驗評定標準》所提出的“十大分部工程”是否即可被認為屬于基礎條件性質主要功能,而其他專業工程則可認為是附加功能。若實現附加功能的專業工程仍受《招標投標法》體系調整,則由于貨物采購已包含在工程施工承包范圍,也需研究是否納入《招標投標法》體系的調整范圍;

4)有必要研究財政性資金的工程、貨物或服務內容與履行《招標投標法》規制下法定招標范圍內容可否合并為同一合同段并組織締約??悸塹較钅孔式鵠叢炊嘣?,筆者并不提倡由于受兩法體系調整的影響,而針對不同資金來源分別組織締約活動,這違背了合約規劃及效率優先的原則,不利于項目管理與實施的科學化。


4建設工程項目內容變更與法定締約活動

    當政府投資建設工程項目中有關內容變更超過單位工程范疇時,對于資金來源屬發展改革部門固定資產投資的,則應按照《招標投標法》體系關于履行法定招標范圍約定進行判定。針對單位工程或分部分項工程變更的,當工程實施主體已明確,即便超出履行法定招標范圍,則仍不應再履行法定招標程序,而應直接通過工程變更方式予以實施,但仍可由當前工程實施主體就變更材料與設備內容單獨組織招標活動。對于變更單位工程或分部分項工程尚未履行招標程序的,則可按變更后新單位或分部分項工程內容組織招標。對于財政性資金內容,即便是政府采購工程,鑒于財政預算資金管理的嚴格性,工程變更應在遵循資金專款專用原則基礎上,通過與財政部門進一步溝通,待原預算范圍新增或變更內容得到其審批、核準后再行實施。政府采購工程大部分內容雖受《招標投標法》體系調整,但筆者認為針對工程變更的締約過程須以財政部門審批為前置,這有利于財政性預算資金管理的嚴謹與科學。


5判定履行法定締約義務影響因素與參考順序

工程人員應掌握判定履行法定招標或政府采購義務的關鍵影響因素?;諫鮮齜治?,筆者認為有必要按圖1所示步驟進行判定。首先項目應判別性質,兩法首先對各自調整范圍項目的性質做出了規定,為此,應依據項目性質對是否需要履行法定招標或采購義務做出判斷。其次,在厘清自籌資金、財政性資金、固定資產投資等不同來源及各自分別對應的實施內容基礎上進行判定,著重關注財政性資金范圍內履行政府采購義務的可能。再次,實施主體作為重要影響因素,對于判定標的物的產權歸屬與用途具有重要作用。鑒于《政府采購法》規定的采購人主體僅為國家機關、事業單位和團體組織三類,其范圍遠小于《招標投標法》所界定的招標人主體范圍。故此,通過對主體的鎖定,也可以基本判定締約活動所應履行的法定義務類別。此外,通過對標的物屬性即具體包括建設用途、規模、建管要求及技術標準的分析,對初步判定結果予以核實。需指出,項目合約規劃及相關規范如《建設工程資質等級標準》等均是判定工作的重要輔助手段。合約規劃是站在全過程管理角度描述項目合約關系及組織締約過程的計劃性成果,其關于合同內容整合與優化同樣為判定履行法定締約義務奠定了基礎。

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6關于非法定招標與政府采購的締約活動

直接委托是實踐中組織非法定招標與政府采購締約活動的一種常見情況。相對于法定方式而言,直接委托一般包括競爭性與非競爭性兩種方式。非競爭性方式即不通過競爭性選擇的過程而確定締約方。相反,競爭性方式則包括比選、選聘、談判等多種類型。這些方式在稱謂、程序及工作內容上尚缺乏統一規定。其形式與締約組織過程更是靈活多樣,實踐中,有參照公開或邀請招標程序組織的,也有以經人為簡化的法定締約程序或將法定程序變化后組織的等。針對上述非法定方式,筆者認為,上述各類競爭性方式均不屬于兩法體系調整范圍,任何競爭性方式均不屬于任何兩法所規定的方式。其次,針對上述競爭性締約過程,尚均缺乏行政主管部門監管,有關締約組織過程與程序設計并非與法定招標或采購程序般嚴謹,這為締約階段爭議產生埋下了隱患。為此,筆者建議當實施主體組織上述競爭性締約活動時,主要程序環節有必要嚴格參照法定程序,并仍需秉承兩法相關立法原則。


7結束語

     雖然,《政府采購法實施條例》的出臺使得兩法在適用范圍問題上得到了統一。然而,鑒于工程建設過程復雜性,針對諸多特殊情況,在判定適用范圍時仍存在難度與疑惑。國家相關行政主管部門應針對兩法體系合力細化、明確適用范圍,進一步加強規范適用范圍的界定,出臺有關解釋說明性文件。在業已形成的成熟市場交易環境與監管體系基礎上,優化分工并明確監管范圍,促進市場資源合理、規范配置,引導招投標及政府采購等交易活動健康有序發展。

 

參考文獻

[1]吳振全.工程建設項目招標管理工作探討[J].中國工程咨詢,2014(6).

[2]吳振全 劉云梅.招標投標與政府采購制度差異初步比較[J]招標采購管理,2016(4).

[3]吳振全 關鵬.建設項目合同事項受托回避與合并委托問題探討[J]中國工程咨詢,2017(1).

[4]甘培忠 吳韜.政府采購法適用范圍論略[J] 行政法學研究,2009(05).

[5]國家發展和改革委員會法規、國務院法制辦公室財金司、監察部執法監察司.中華人民共和國招標投標法實施條例釋義[M]北京.中國計劃出版社,2012.

[6]財政部國庫司、、財政部政府采購管理辦公室、財政部條法司、國務院法制辦公室財金司.中華人民共和國政府采購法實施條例釋義[M]北京.中國財政經濟出版社,2015.

 

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